El Derecho y el órgano de la moral (página 2)

Particularmente con relación al fenómeno
jurídico, el problema de la localización de las
claves cerebrales que dictan el sentido de la justicia
suscitan las siguientes cuestiones: ¿ cúal es la
relación existente entre los resultados de la investigación neurocientífica sobre
la cognición moral y
jurídica y las perspectivas teóricas del derecho ?
¿En qué punto se pueden enlazar de modo en
principio tan decisivo como para que la neurociencia cognitiva
ponga en cuestión los resultados de la comprensión
y la realización jurídica ? ¿De qué
forma un modelo
neurocientífico del juicio normativo en el derecho y en la
justicia puede ofrecer razones poderosas para dar cuenta de las
falsedades subyacentes a las concepciones comunes de la psicología (y de la
racionalidad) humana? ¿ En que medida es posible saber
donde termina la cognición y empieza la emoción en
el proceso de
realización del derecho? ¿Que alcance puede llegar
a tener esa perspectiva neurocientífica para el actual
edificio teórico y metodológico de la ciencia
jurídica? O, ya que estamos, ¿de qué manera
cambiará nuestra concepción acerca del hombre como
causa y fin del derecho y, consecuentemente, la tarea del
jurista-intérprete de dar "vida hermenéutica" al derecho
positivo?

Uno de los "fetiches" más comunes de la ciencia
jurídica actual , heredado de la concepción
tradicional del método
jurídico que busca garantizar los valores de
orden, verdad y seguridad
juridica, asegura que los jueces deben limitarse a aplicar a los
casos individuales las normas generales
dictadas por el legislador, según un proceso de deducción formal lógico-deductivo y
subsuntivo. Se trata de una operación meramente
descriptiva, cognoscitiva de una norma previamente establecida y
"reproductiva" de la voluntad del legislador (a quien cabe la
exclusiva responsabilidad de las intenciones
axiologico-normativas plasmadas en las leyes). Tal
operación, partiendo del presupuesto de la
neutralidad emocional, de la racionalidad y de la objetividad del
interprete, reduce el juez al papel de un puro técnico
responsable de la aplicación mecánica de las leyes. Los jueces
deberían limitarse a una descripción, que puede ser verdadera o
falsa, en la aplicación de unas leyes con un significado
auténtico preexistente a la propia actividad
interpretativa.

De hecho, tanto la construcción hermenéutica como la
propia unidad de la realización del derecho elaboradas por
las teorias contemporáneas se basan hoy en el modo de
explicación dominante de la teoria de la elección
racional. Su concepto
fundamental es el de que, por encima de todo, los jueces son en
esencia racionales y objetivos en
sus juicios de valor acerca
de la justicia de la decisión: examinan lo mejor que
pueden todos los factores pertinentes al caso y ponderan, siempre
de forma neutra y no emocional, el resultado probable que se
sigue a cada una de las elecciones potenciales. La opción
preferida ("justa") es aquella que mejor se adecúa a los
criterios de racionalidad y objetividad por medio de lo cual ha
sido generada.

El proceso de análisis indicado contiene, en esencia, una
operación incompatible con los conocimientos que la
neurociencia nos aporta. La de construir una imagen racional
(la de la decisión de los jueces) de algo que parece ser,
en sí mismo, una actividad con ciertos componentes
irracionales.

Lo inadecuado de la imagen se pone de manifiesto al
analizar cómo funciona el cerebro cuando
formulamos juicios morales acerca de lo justo o lo injusto. A
causa de los procesos
cerebrales asociados, es preciso aceptar la insoslayable
presencia de elementos no-lógicos y, en general, de la
intrusión de lo valorativo en el razonamiento
jurídico. A partir de ahí, no resulta aceptable ni
legítimo el seguir considerando la tarea
hermenéutica como una operación o conjunto de
operaciones
regidas exclusivamente por la silogística deductiva o
cognoscitiva. De hecho, la mente humana parece estar llena de
rasgos y defectos de diseño
que enpañan nuestro legado biológico en aquello que
se refiere a la plena objetividad y racionalidad cognitiva
.

Los teóricos del Derecho positivistas más
influyentes del siglo que acaba de concluir (sobre todo Kelsen,
pero también Hart, con los necesarios matices) no nos
ofrecieron una teoría
de la aplicación del derecho. Se limitaron a considerar
que allí donde no existe una aplicación mecánica o subsunción debe hablarse
de discrecionalidad en el sentido fuerte, es decir, de una
actividad creadora del derecho entendiendo por tal un acto de
voluntad discrecional en el que la razón supone una
condición meramente instrumental. Para Kelsen, por
ejemplo, todo acto de interpretación es de naturaleza
volitiva , y no cognoscitiva. De ello se desprende que el acto de
"aplicación" del derecho constituye en realidad una
auténtica decisión, un acto constitutivo y no
meramente declarativo, análogamente a lo que sucede con
los actos del legislador.

Por añadidura, no sólo la mayoría
de las decisiones judiciales se toman con bastante rapidez, en
escenarios complejos y con información parcial e incompleta –
incluso, en condiciones de incertidumbre. Quienes, en el proceso
de realización del derecho, llevan a cabo la tarea de
juzgar, no dejan de ser personas con sus preocupaciones
éticas y sus valores,
preferencias e intuiciones morales. El resultado lleva a que no
parezca ni legítimo ni razonable el levantar, en la
aplicación del derecho, una barrera insuperable entre la
anhelada objetividad y la subjetividad del intérprete. El
proceso de realización del derecho por parte del juez
implica, en último término, una tarea que puede
considerarse constructiva y emocional, propia, en cierto sentido,
de la ingeniaría, pero en absoluto libre o desprovista de
vínculos.

De hecho, el que no pueda hablarse de una
solución única, de una única respuesta
correcta, significa precisamente que quien aplica el derecho
puede elegir entre varias soluciones
posibles , todas ellas correctas (es decir , todas ellas
derivables de las normas que integran el sistema
jurídico y según el procedimiento en
él establecido). Si eso es así, si várias
soluciones o respuestas correctas son posibles para un mismo
problema jurídico, la elección final,
necesariamente única, se presenta entonces como no
derivada en exclusiva del sistema. Esa conlusión plantea
al menos tres cuestiones fundamentales: de orden
epistemológico, de orden axiológico-político
y de orden subjetivo-individual del
jurista-intérprete.

Es esa constatación la que hace que no
sólo la noción de racionalidad habitual en la
ciencia jurídica esté siendo objeto de revisiones
drásticas, si no que la idea misma de que la ciencia
jurídica está fundada en la objetividad,
neutralidad y racionalidad del operador del derecho ha sido
puesta en duda en los últimos lustros desde las más
variadas direcciones. Desde luego, a partir de algunas tendencias
de la filosofia del
derecho pero también, y acaso de forma más
incisiva y contundente, por parte de los científicos
cognitivos, de los filósofos de la mente y de la propia
neurociencia. Ycon el resultado de que, aun cuando alguna
noción de racionalidad en el proceso de realización
del derecho parece ineludible (tratar de prescindir de la idea de
agentes intencionales es tarea condenada de antemano al fracaso),
el proceso de derivación de los valores no es de
naturaleza fundamentalmente neutra, objetiva y
racional.

Si es cierto que la elección moral no puede
existir sin la razón ( preferencias individuales y
razón instrumental), no menos correcta es la
"intuición" de que es la propia gama
característicamente humana de las emociones las que
produce los propósitos, las metas, los objetivos, las
voluntades, las necesidades, los deseos, los miedos, las
empatías, las aversiones y la capacidad de sentir el dolor
y el sufrimiento del otro. Formulamos juicios de valor sobre lo
justo y lo injusto no sólo porque somos capaces de razonar
(como expresan la teoria de los juegos y la
teoria de la interpretación jurídica) sino,
además, porque estarmos dotados de ciertas intuiciones
morales inatas y de determinados estimulos emocionales que
caracterizan la sensibilidad humana permitiendo el que nos
conectemos potencialmente con todos los demás seres
humanos.

En definitiva, y debido al hecho de que la presión
evolutiva no ha incrementado (de forma "óptima") la
racionalidad humana, cualquier construcción de una teoria
jurídica de realización del derecho debe implicar
un redimensionamento de la comprensíon
psicobiológica del aceso a la razón. En particular,
debería evitar el rechazo de cualquier concepción
acerca de la racionalidad, objetividad y neutralidad causada por
el desconocimiento del funcionamento de nuestro
cerebro.

Por otro lado, ni principios ni
reglas regulan por si mismos su aplicación en el
ámbito del comportamiento
humano. Ellos representan apenas los pilares pasivos del
sistema jurídico. Si se quiere obtener un modelo completo,
se debe agregar a los pilares pasivos un activo, es decir, un
procedimiento de interpretación, de justificación y
de aplicación de las reglas y principios jurídicos.
Por lo tanto, los niveles de las reglas, de los principios y del
comportamiento
humano tienen que ser completados por un cuarto : el de un
proceso de concreta realización del derecho y la
correspondiente ( e ineludible) dimensión
subjetivo-individual (neuronal) del jurista- interprete. Dicho de
otro modo, sea con Gadamer, Esser, Zaccaria o Dworkin, porque
derecho es interpretación, no hay derecho que no sea
derecho aplicado.

Así que si el factor ultimo de
individuación de la respuesta o conclusión del
razonamiento jurídico no procede del sistema
jurídico (aunque debe resultar compatible con él),
parece obvio que sólo puede proceder de las convicciones
personales del operador del derecho. Y como para la
hemenéutica el modelo sujeto-objeto no es viable en el
ámbito de las ciencias
humanas, la subjetividad presente en todo acto de
comprensión, interpretación y aplicación
jurídica deberá abordarse por medio del
análisis de los procesos cerebrales del operador del
derecho. Parafraseando la advertencia de Philip Tobias (1997)
relativa al lenguaje, se
juzga con el cerebro.

De hecho, tenemos todas las razones para creer que la
toma de decisiones surge de la actividad electroquímica de redes-neuronales en el
cerebro. La experiencia de decidir no es una ficción, sino
una consecuencia causada por la actividad fisiológica de
un cerebro (producto de
sistemas
cognitivos y emocionales) moldado genéticamente al largo
de la historia
evolutiva de nuestra especie y diseñado para pensar de
cierta manera. Se trata de un proceso neuronal, con la obvia
función
de seleccionar la "mejor solución" según sus
consecuencias previsibles, a par de fundamentada.

De ahí que el juicio ético-jurídico
basado no sólo en raciocinios sino también en
emociones y sentimientos morales producidos por el cerebro, no
pueda ser considerado independiente de la constitución y del funcionamiento de ese
órgano que, en una primera aproximación, parece no
disponer de una sede única y diferenciada relacionada con
la cognición moral. El mejor modelo neurocientífico
del juicio normativo disponible hoy establece que el operador del
derecho cuenta, en sus sistemas evaluativo-afectivos neuronales,
con una permanente presencia de las exigencias, obrigaciones y
estrategias, con
un "deber-ser" que incorpora de forma interna razones y emociones
y que se integra constitutivamente en las actividades de los
niveles práctico, teórico y normativo de todo
proceso de realización del derecho.

El modelo neurocientífico indicado del juicio
normativo en el derecho y en la justicia parece sugerir que el
razonamiento jurídico implica un amplio empleo de
diferentes sistemas de habilidades mentales y de fuentes de
información diversas (Goodenough & Prehn,2005). Es
la actividad coordinada e integrada de las redes
neuronales la que hace posible la conducta moral
humana, o sea, de que el juicio moral integra las regiones
frontales del cerebro con otros centros, en un proceso que
implica la emoción y la intuición como componentes
fundamentales. Es más, en cada una de estas funciones
cerebrales interviene una gran diversidad de operaciones
cognitivas, unas relacionadas com la inteligencia
social y otras no (Greene et al.,2001 e 2002; Moll et al., 2002 e
2003).

Parece fuera de dudas el que las investigaciones
en neurociencia cognitiva de la moral, y
muy particularmente del juicio normativo en el derecho y en la
justicia, pueden ofrecer una enorme y rica contribución
para la comprensión en detalle del funcionamiento interno
del cerebro humano en el acto de juzgar – de formular
juicios morales a cerca del justo y de lo injusto. La
neurociencia puede suministrar las evidencias
necesarias sobre la naturaleza de las zonas cerebrales activadas
y de los estímulos cerebrales implicados en el proceso de
decidir, sobre el grado de implicación personal de los
juzgadores y sobre los condicionantes culturales en cada caso
concreto,
sobre los límites de
la racionalidad y el grado de influencia de las emociones y sobre
los sentimientos humanos en la formulación y
concepción acerca de la "mejor
decisión".

Sin olvidarnos de otros aspectos distintivos de la
naturaleza del comportamiento humano a la hora de decidir sobre
el sentido de la justicia concreta y la existencia de universales
morales determinados por la naturaleza biológica de
nuestra arquitectura
cognitiva (neuronal). Al fin es el cerebro el que nos permite
disponer de un sentido moral, el que nos proporciona las
habilidades necesarias para vivir en sociedad y
solucionar determinados conflictos
sociales , y el que sirve de base para las discusiones y
reflexiones jusfilosoficas más sofisticadas sobre derechos, deberes, justicia
y moralidad.

Pero resulta precipitado pensar que las primeras
investigaciones neurocientíficas acerca del juicio moral y
normativo ya nos abren la puerta a una humanidad mejor. Me temo
que eso sería simplificar las cosas en extremo. Así
como el creacionismo ingenuo puede condenar a los humanos a una
minoría de edad permaniente, también un modelo
neurocientífico incompleto puede llevarnos a conceber
ilusiones impropias. Porque no es en definitiva cierto que un
mayor conocimiento
de los condicionantes neuronales de los humanos lleve
automáticamente a una vida humana más digna.
¡Ojalá fuesen las cosas tan sencillas!

Pensar que la relación cerebro/moral/derecho lo
es todo puede llevarnos a olvidar que la medida del derecho, la
propia idea y esencia del derecho, es lo humano, cuya naturaleza
resulta no sólo de una mezcla complicadísima de
genes y de neuronas sino también de experiencias, valores,
aprendizajes e influencias procedentes de nuestra igualmente
complicada vida socio-cultural.

El misterio de los humanos consiste precisamente en
advertir que cada uno es un misterio para sí mismo. La
neurociencia nos ayudará a entender una serie de elementos
que configuran ese misterio, pero no lo eliminará de
todo.

Aun así, dando por sentado que el misterio
permanecerá siempre, la ciencia tal vez pueda llevarnos a
entender mejor que la búsqueda de un adecuado criterio
metodológico para la comprensión y la
realización del derecho puede considerarse, antes que
nada, como la arqueología de las estructuras y
correlatos cerebrales relacionados con el procesamiento de las
informaciones ético-jurídicas. Podrá incluso
ayudarnos a comprender que la actividad hermenéutica se
formula precisamente a partir de una posición
antropológica y pone en juego la
fenomenología del actuar humano.

Sólo situándose desde el punto de vista
del ser humano y de su naturaleza le será posible al juez
representar el sentido y la función del derecho como
unidad de un contexto vital, ético y cultural. Ese
contexto establece que los seres humanos viven de las
representaciones y significados diseñados para la
cooperación, el diálogo y
la argumentación y procesados en sus estructuras
cerebrales. Que, en su "existir con" y situados en un determinado
horizonte histórico-existencial, los miembros de la
humanidad reclaman continuamente a los otros que justifiquen sus
elecciones aportando las razones que las subyacen.

Mi tesis es que
los nuevos avances de la neurociencia cognitiva permitirá
una mejor comprensión de la mente y del cerebro y
traerá consigo la promesa de cruciales aplicaciones
practicas en el ámbito de la interpretación y
aplicación jurídica: constituyen una oportunidad
para refinar nuestros razonamientos ético-jurídicos
y establecer nuevos patrones y criterios metodológicos
sobre cimientos más firmes.

Y aunque no sepamos gran cosa sobre el funcionamiento de
nuestro cerebro, convertir el mar de especulaciones en certeza es
la tarea que se espera de la ciencia actual. Una
comprensión más profunda de las causas
últimas (radicadas en nuestra naturaleza) del
comportamiento moral y jurídico humano podrá ser de
gran utilidad para
averiguar cuáles son los limites y las condiciones de
posibilidad de la ética y
del derecho en el contexto de las sociedades
contemporáneas.

Referencias citadas :

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Atahualpa Fernandez
